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王平安律师   王平安律师,中华全国律师协会成员,深圳律师协会会员。现执业于广东贤耀律师事务所,至今从事法律工作十二余年。专攻领域:担任企业法律顾问,办理婚姻家庭、债权债务、民间借贷、房产纠纷、合同纠纷、侵权纠纷... 详细>>

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律师姓名:王平安律师

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成功案例

养育母亲获得代孕子女监护权之法律基础

【裁判要旨】

在现有政策法律条件下,代孕子女的生母应根据分娩说认定为代孕母亲;有血缘关系的委托父亲认领的,应认定为生父,所生子女为非婚生子女。根据《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)关于有抚养关系的继父母子女关系这一条款的立法目的及立法意图,继子女范围可扩大解释至包括夫妻一方婚前婚后的非婚生子女。与代孕子女生父有合法婚姻关系的养育母亲,具备父母子女相待的主观意愿和抚养教育的事实行为,可与代孕子女形成有抚养关系的继父母子女关系。代孕行为的违法性并不影响对代孕子女在法律上给予一体同等保护,在确定其监护权归属问题上应秉承儿童最大利益原则,尽最大可能地保护未成年子女的利益。

 

【案情】

上诉人(原审被告):陈某。

被上诉人(原审原告):罗某某、谢某某。

罗某某、谢某某系夫妻,罗某系其两人之子。罗某与陈某于20074月登记结婚,双方均系再婚,再婚前罗某已育有一子一女,陈某未曾生育。婚后,罗某与陈某协商一致,通过购买他人卵子,并由罗某提供精子,采用体外授精胚胎移植技术,出资委托其他女性代孕,于20112月生育一对异卵双胞胎。两名孩子出生后随罗某、陈某共同生活,20142月罗某因病去世后随陈某共同生活至今。两名孩子的出生医学证明上记载父母为罗某、陈某,罗某、陈某并为孩子申办了户籍登记。审理中,罗某某、谢某某提供了其在美国的女儿女婿出具的同意代为抚养孩子的承诺书。

另查明,经司法鉴定,不排除罗某某、谢某某与两名孩子之间存在祖孙亲缘关系,排除陈某为两名孩子的生物学母亲。

罗某某、谢某某起诉认为,罗某为两名孩子的生父,陈某并非生母;代孕行为违法,陈某与两名孩子之间未形成拟制血亲关系;罗某某、谢某某作为祖父母,在孩子生父去世、生母不明的情况下,应由其作为监护人并抚养两名孩子。

陈某辩称认为,采用代孕方式生育子女系经夫妻双方同意,孩子出生后亦由其夫妻实际抚养,故应类推适用最高人民法院199178日的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》(以下简称最高法院1991年函)视为夫妻双方的婚生子女;如无法认定为婚生子女,则基于其夫妻共同抚养孩子的事实,应认定陈某与孩子已形成事实收养关系。

 

【审判】

一审法院认为,根据司法鉴定意见书,陈某与两名孩子之间不存在自然血亲关系。最高法院1991年函所指向的受孕方式为合法的人工授精,孕母为婚姻关系存续期间的妻子本人,本案中罗某与陈某系在婚姻关系存续期间以非法代孕方式生育子女,不符合上述司法解释的情形,故陈某请求认定以买卖卵子、代孕方式生育之子女为其婚生子女之主张,法院不予支持。《婚姻法》确认的拟制血亲包括养父母子女关系和继父母子女关系。本案中陈某与两名孩子之间因欠缺法定的必备要件而不能成立合法的收养关系。拟制血亲关系必须依据法律规定加以认定,对于代孕过程中养育母亲是否构成拟制血亲法律并无规定,而代孕行为不具合法性,难以认定因此种行为获得对孩子的抚养机会后双方可以形成拟制血亲关系。据此,一审法院依照《民法通则》第十六条之规定,判决支持了罗某某、谢某某的诉讼请求。

一审宣判后,陈某不服提起上诉,认为:(1)代孕行为虽被禁止,但对因此所生子女的法律地位并无法律规定,根据最高法院1991年函的精神,血缘关系并非判断亲子关系的唯一标准。(2)代孕行为的违法性并不导致孩子丧失应有的法律权利,也不导致陈某必然丧失监护权,本案中陈某可推定形成事实收养关系或有抚养关系的继父母子女关系。(3)确定未成年人监护权归属应秉承子女利益最大原则,本案中将监护权判归陈某更有利于孩子的健康成长。故请求撤销一审判决,改判驳回罗某某、谢某某之诉请。

被上诉人罗某某、谢某某辩称,(1)代孕不合法,故不能适用最高法院1991年函认定两名孩子为婚生子女,仅能视为罗某的非婚生子女。(2)陈某与两名孩子之间既不存在自然血亲关系,亦不形成任何一种拟制血亲关系。(3)子女最大利益原则的适用应以严格执行现有法律法规为前提,陈某不具有监护人资格。请求维持原判。

二审认为,本案的主要争议为代孕子女的法律地位之认定及其监护权归属,包括是否可视为婚生子女、是否形成拟制血亲关系及如何适用儿童最大利益原则。

第一,关于代孕子女的法律地位之认定。代孕子女的法律地位之认定首先涉及亲子关系的认定。我国《婚姻法》对亲子关系的认定未作出具体规定,司法实践中对生母的认定根据出生事实遵循“分娩者为母”原则,生父的认定根据血缘关系而作确定。本案中代孕所生的两名孩子的亲子关系,法律上的生母应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者,法律上的生父根据血缘关系及认领行为认定为罗某,由于罗某与代孕者之间不具有合法的婚姻关系,故所生子女为非婚生子女。最高法院1991年函针对的是以合法的人工生殖方式所生子女的法律地位之认定,而代孕行为本身不具有合法性,故不适用该函之规定。

第二,陈某与两名孩子是否形成拟制血亲关系。《中华人民共和国收养法》(以下简称《收养法》)明确规定收养必须向民政部门登记方始成立,本案中欠缺收养成立的法定条件;如按事实收养关系认定,实际上是认可了代孕子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲,将产生对代孕行为予以默认的不良效果,故认定不成立事实收养关系。根据法律规定非婚生子女与婚生子女享有同等权利,故继父母子女关系的子女范围亦应包括非婚生子女。《婚姻法》第二十七条第二款关于“有抚养关系的继父母子女关系”的规定,系以是否存在抚养教育之事实作为拟制血亲形成与否的衡量标准。根据上述规定,其形成应同时具备两个条件:一是双方以父母子女身份相待的主观意愿;二是抚养教育之事实行为。缔结婚姻之后一方的非婚生子女,如果作为非生父母的一方具备了上述两个条件的,亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。本案中陈某具备了上述两个条件,故应认定双方已形成有抚养关系的继父母子女关系,至于该非婚生子女是否代孕所生对于拟制血亲关系的形成并无影响。

第三,关于代孕所生两名孩子的监护权归属。联合国《儿童权利公约》第三条确立了儿童最大利益原则,我国作为该公约的起草参与国和缔约国,亦应在立法及司法中体现这一原则。就本案而言,无论是从双方的年龄及监护能力,还是从孩子对生活环境及情感的需求,以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑,将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则。

据此,依照《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款及第二款、《中华人民共和国婚姻法》第二十七条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,撤销一审判决,改判驳回罗某某、谢某某主张代孕子女监护权之诉请。

 

【评析】

本案中对于代孕子女的监护权归属,一、二审作出了截然不同的裁判结论,其关键在于对养育母亲与代孕子女之间身份关系的不同认定:一审认为双方之间不形成拟制血亲关系;而二审则认为双方之间形成了有抚养关系的继父母子女关系。在此需要说明的是,本案二审的改判,并非是一审判决在认定事实和适用法律方面的错误,而是一、二审在面对新类型社会问题时,其考虑的因素、侧重的角度、司法的观念存在差异所致。本案中一审判决注重于从实有的法律规范出发来对现实问题作出认定和处理,而二审判决更注重于从法社会学的观念出发,强调司法对社会现实的回应性,认为对于社会上出现的新类型问题,在法律缺乏明确规定的情况下,司法应发挥其能动性,在现有法律框架下通过合理运用法律解释的方法,作出既符合法律规定,亦合乎人伦常情、顺乎社会民意的判决。

就本案而言,需要解决的具体问题为代孕子女监护权之归属,但解决子女监护权问题,首先需要对代孕子女的亲子关系及其法律地位作出认定,其次是根据儿童最大利益原则对代孕子女的监护权归属作出妥当的判断结论,最后是从现有法律规范中寻找根据,选择适当的法律途径对判断结论予以论证。下面就上述问题逐一进行阐述。

 

一、代孕子女的亲子关系及其法律地位之认定

关于代孕子女的亲子关系及其法律地位之认定,首先涉及亲子关系的认定原则。我国《婚姻法》对于亲子关系的认定未作出具体规定,司法实践中,对于生母的认定,根据出生事实遵循“分娩者为母”原则;对于生父的认定,根据血缘关系而作确定,婚生子女适用婚生推定及婚生否认,非婚生子女适用认领。随着人工生殖技术的发展,人类得以利用人工方法达到使人怀孕生育之目的,现有的人工生殖技术包括人工体内授精、人工体外授精胚胎移植(俗称试管婴儿)、代孕三种,其中前两种已为大多数国家包括我国所认可。针对人工授精的情形,最高法院1991年函中明确规定,“夫妻双方一致同意进行人工授精的,所生子女视为夫妻双方的婚生子女。”试管婴儿的情形与此类似,亦可适用上述之规定。故经夫妻双方一致同意以合法的人工生殖方式所生之子女,其亲子关系的认定,生母根据“分娩者为母”原则认定,生父以婚生推定方式确定。

代孕与上述两种人工生殖方式不同的是,其将怀孕分娩这一环节从不孕夫妻中的妻子一方转移到了其他女性身上,从而背离了“分娩者为母”的原则及由此建立的法律制度,故不为我国法律所认可。

关于代孕子女的亲子关系认定,目前理论上主要有四种学说:(1)血缘说。认为提供精子和卵子的人成为子女法律意义上的父母,其理论依据系基于血缘关系来确定父母身份。2)分娩说。认为基于传统民法的“分娩者为母”原则,应根据分娩事实确定代孕子女的母亲。(3)契约说(或称人工生殖目的说)。认为根据代孕契约,双方在从事此种人工辅助生殖之前已经同意由提供精卵的夫妇成为子女的父母,法律应当尊重当事人的决定。(4)子女利益最佳说。将人工生殖子女的父母认定视为类似于离婚或未婚男女对子女监护权归属的争执,而以该子女最佳利益作为最终认定标准。比较为言,“契约说”体现的是私法自治的法律精神,但在身份法中私法自治向来有严格的限制,即便在代孕合法化的国家,亦须专门立法予以规制。“子女最佳利益说”以子女最佳利益作为认定亲子关系的依据,此与我国传统的伦理观念不相符合,缺乏社会文化基础。“血缘说”虽然有着天然的生物学基础,但在公众朴素的伦理观念中,香火延续、传宗接代主要是指父系而言,母子关系的确立并非基于生物学上的基因延续,更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系,单纯以生物学上的基因来认定母子关系,将缺乏社会学和心理学层面的支撑。更何况在我国尽管合法的卵子捐献渠道极为有限,但亦存在合法捐卵的情形,而最高法院1991年函已经突破了纯粹的血缘主义,故“血缘说”亦不可取。“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则,亦符合我国的文化传统及伦理观念,更与目前国家对代孕的禁止立场相一致,当为可取。综上,在我国现有政策法律条件下,代孕子女的亲子关系认定,其法律上的生母应以“分娩者为母”原则认定为代孕者;法律上的生父,如具有血缘关系的委托父亲认领的,应认定为生父,如生父未认领的,则可以提起认领之诉;所生子女为非婚生子女。

 

二、根据儿童最大利益原则确定代孕子女监护权之归属

本案是未成年人监护权纠纷,虽然案件中的当事人均为成年人,但所涉及的事务却关乎儿童之切身利益。关于处理儿童事务的行为准则,联合国《儿童权利公约》确立了儿童最大利益原则,其第三条规定,“关于儿童的一切行动,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”我国已于1992年批准加入该公约,作为成员国,理应在立法和司法中体现该原则之精神,将儿童权利保护落到实处。如果说,在代孕子女亲子关系认定问题上,我们否定以利益取向决定人伦关系的“子女最佳利益说”,那么,在确定子女监护权问题上,法院必须站在未成年子女的立场上进行审视,根据儿童最大利益原则作出评判和裁断。但是,儿童最大利益原则是国际法上的概念,且是一项纲领性原则,其本身具有不确定性和模糊性,怎样在具体案件中适用这一原则并作出理性的抉择,是一个值得思考的问题。对此,可从三个方面着手。首先,在处理涉及儿童利益的一切事务时,应将儿童利益置于首要地位,优先于成人利益予以保护。其次,树立儿童为权利主体之意识,将儿童作为个体权利的主体而不仅仅是需要保护的对象。最后,儿童最大利益原则在具体适用上需要转化为国内法,从国内法的相关法律规范中寻找依据,使之具备可操作性。本案中存在着三者之间的利益冲突,一方面是祖父母基于家族血缘关系而对孩子拥有的利益;另一方面是陈某作为女性养育孩子的权益;还有一方面是代孕子女的利益,即孩子在身、心、德、智及其发展方面的需求。在这三者之利益中,无疑应将代孕子女的利益置于首要地位,以子女的需求作为确定监护权的衡量标准。同时,在权衡及抉择时,不能仅仅将孩子视为需要保护的对象,只从监护人的年龄、经济条件、监护能力等外在条件上进行衡量,还应将孩子作为独立的权利主体,从孩子的立场考虑其心理、情感之需求,以及生活环境、家庭结构关系对其之影响。综合上述各方面因素,将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则,当然,作出这一裁判结论尚需从国内法的相关法律规范中寻找依据。

在讨论中也有少数意见持相反结论,认为应支持祖父母的监护权主张。其理由为:(1)陈某与孩子之间缺乏血缘联系,其将来如再婚,难以保证能一如既往地善待孩子,而血缘关系是不可改变的,故由具有血缘关系的祖父母监护更为可靠。(2)祖父母年纪虽大,但孩子的美国姑母已表示愿意帮助照顾,而美国的生活、教育条件优于国内,故监护权判归祖父母对孩子将来的发展更为有利。(3)如果由养育母亲取得监护权,因代孕违法,故有支持“因违法行为而获利”之嫌疑。对于上述之反对理由,我们认为:(1)从生育伦理的角度上来说,遗传关系对于构建亲子关系而言是非常重要的,但却绝非必不可少,对于父母来说,关怀照顾和养育一个孩子比提供遗传物质或妊娠环境更重要,因此,养育的父母较之遗传学上的父母更具有伦理学的优势。陈某已经抚养照顾两名孩子达五年之久,与孩子形成了难以割舍的母子感情,如仅因其缺乏血缘关系而质疑其不能一如既往地善待孩子,此属于血缘主义的偏见,若以此观点,则拟制血亲制度将缺乏存在的基础。再者,此种质疑系基于将来可能发生之情形,但以不能确定之将来而否定现实的对子女有利的处理方案,无异于因噎废食,不符合法院以事实为依据的裁判原则。(2)不可否认优越的经济条件可以给孩子提供更好的成长环境,但这只能看作一种单纯的“福利”,而非“最大利益”,“最大利益”所包含的内容要远远大于经济条件,它是基于儿童全方位发展之考虑,故对孩子心理、情感、人格方面的支持因素更为重要。(3)关于“因违法行为而获利”之质疑。此种观点其形成原因在于尚未将儿童作为独立的权利主体看待,只是视为成人的附属,获得未成年人的监护权被视为一种获利。而事实上,随着历史的发展和文明的进步,亲子法已从“亲本位”转变为“子本位”,儿童成为独立的权利主体,对未成年人的监护权已是徒有权利之虚名,更多的是一种职责和义务。另外,儿童虽然是生育行为的产物,但父母在生育过程中的违法行为,其法律后果应由父母自身承担,代孕行为虽然违法,但由此所生的子女当属无辜,从民事司法层面来说,应对代孕子女给予一体同等保护。

 

三、养育母亲获得代孕子女监护权的法律途径之选择

在根据儿童最大利益原则确定代孕子女监护权之归属后,接下来面临的是法律途径之选择,因为根据实质判断所得出的结论并不当然成为裁判结论,而需依据现有之法律规范,从法律途径上进行求证。对此,讨论过程中主要形成有四种观点:

第一种意见认为,代孕是否合法目前尚难以解答,本案中陈某与孩子实际上已形成事实抚养关系,基于代孕系夫妻双方一致同意,可类推适用最高法院1991年的函,视为夫妻双方的婚生子女。

第二种意见认为,司法裁判只能在现行法律框架下作出,代孕目前不合法,故应根据“分娩说”认定代孕者为法律上的生母,具有血缘关系的委托父亲认领的,认定为法律上的生父,所生子女为非婚生子女。生父认领之后,根据大陆法系国家的做法,跟生父有合法婚姻关系的养育母亲可以通过收养途径取得养母的身份地位,至于《收养法》规定的必须登记生效之障碍,可以根据司法部的通知经由补办公证来解决形式要件问题。

第三种意见在代孕子女的亲子关系及法律地位认定上同意第二种意见,但不赞同通过收养途径解决,而主张基于陈某抚养了其丈夫之非婚生子女的事实行为,且具有将孩子视为自己子女的主观意愿,可通过扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”这一法学概念,认定双方已形成拟制血亲的继父母子女关系。

第四种意见认为,司法实践应在现有法律规范内作出处理,上述三种处理方案均存在对现有法律规范的突破。根据现有的法律规定,养育母亲作为孩子生父的妻子,可确认为姻亲关系的亲属,其监护顺序排在祖父母和成年兄姐之后,属于关系密切的其他亲属朋友愿意监护的类型,根据民法通则及其意见,在前一顺序有监护资格的人缺乏监护能力时,可从后一顺序有监护资格的人中确定。

 

最终二审判决采纳了第三种意见,基于如下之理由:

1.法院在判定子女监护权归属时应体现儿童最大利益原则,尽最大可能地保护子女利益。就本案而言,如认定养育母亲为“关系密切的其他亲属朋友愿意监护的”类型,从指定监护途径获得监护权,则双方不具有亲子身份,身份关系上会给孩子造成困扰,不利于其健康成长。

2.法院应在现有法律框架内作出司法裁判。代孕目前不合法,故不能类推适用最高法院1991年函认定为婚生子女,否则无异于以法院判决的方式直接认可了代孕行为的合法性,有超越现有法律而创设法律之嫌。若认定为事实收养关系,虽非直接肯定代孕行为合法,亦将产生对此予以默认的不良效果,且违反《收养法》关于收养必须登记的形式要件之规定。

3.司法实践负有回应社会现实之职责。成文法的局限性决定了法律解释存在之必要,特别是在经济及科技高速发展的当今社会,立法者未曾预测到的各种社会现象频繁地出现,固守传统概念法学的思维方式已无法解决现实问题。虽然通说关于“有抚养关系的继父母子女关系”的概念系指一方的前婚子女与其后婚配偶之间的关系,但此概念形成于传统社会的家庭结构之下,而当今社会的家庭关系已发生急剧变化,非婚生子女数量不断增加,不仅有婚前的非婚生子女,也有婚后夫妻一方的非婚生子女与夫妻双方共同生活之情形,其中不仅包括代孕所生子女,也包括夫妻一方因婚外情而自然生育之子女。对于上述非生父母一方抚养教育配偶一方之非婚生子女的情况,目前政策法律条件下难以办理收养手续的,司法实践理应给予解决之途径,以达到调节社会家庭关系之目的。

4、扩大解释符合《婚姻法》“有抚养关系的继父母子女关系”这一条款的立法目的及立法意图。探求《婚姻法》关于该条款的立法目的及立法意图,其要求有抚养教育之事实方成立拟制血亲的继父母子女关系,是出于保护未成年人的目的,基于权利义务对等原则,鼓励继父母善待继子女,促进家庭关系的和谐稳定。而子女出生时间先后之意义在于,如果子女在缔结婚姻之前已经存在,非生父母一方在与有子女一方结婚时可以选择是否要成为继父母并与继子女共同生活。基于此,扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”之法学概念符合《婚姻法》的立法目的及立法意图,只需明确其形成条件为同时具备以父母子女相待的主观意愿和有抚养教育的事实行为。本文认为,这种扩大解释不仅适用于养育母亲与代孕子女之间,亦适用于有抚养教育之事实行为的非生父母与其配偶的其他非婚生子女之间。


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